安子元中国*法大学法律硕士学院硕士研究生。

内容摘要自公司法第16条出现以来，理论和实务界对公司法定代表人越权担保应当如何理解和处理的争论不断，尝试采用不同解释方法消除实践中在法律适用上存在的分歧，但至今仍未有定论。公司法定代表人越权担保从本质上看与越权代表行为密不可分，而越权代表行为有其内在的逻辑可循。对法定代表人越权担保的不同解释路径，都应当遵循制度的内在逻辑。公司法定代表人对外越权担保的行为不应囿于公司法第16条第1款而应转向民法典总则第61条的规定，法定代表人以公司名义为相对人提供担保的，法定代表人是否越权不影响担保合同的效力及效力归属，均应由公司承担相应的责任，公司可以相对人知道或者应当知道越权担保为由拒绝承担责任。

关键词：公司对外担保越权代表拒绝履行抗辩权日常生意规则

年公司法修订，加入了现行公司法第16条的规定，自此理论和实务界就开始了对于公司代表越权担保以及合同效力问题旷日持久的讨论，但对公司法第16条的规范意义以及公司越权代表相关法律条文的不同认识，直接影响到了裁判的统一。年11月 人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》），试图解决理论和实务界对于公司法第16条 款解释和关于法定代表人越权担保法律适用上存在的分歧和不确定性。《会议纪要》认定第16条第1款系对公司法定代表人代表权的限制，越权担保行为发生时引入合同法第50条根据相对人是否善意判断担保合同有无效力。但实际上《会议纪要》的认定存在一定逻辑混乱问题。法定代表人越权担保本质上看是法定代表人的越权代表行为，而代表行为有其本身固有的内在法律逻辑，对越权担保私法效果的研究不应突破此种内在逻辑。

一、公司对外担保的内在逻辑公司对外担保从交易外观上看是公司与相对人签订担保合同的行为。公司作为独立的法律主体，表达为主债权债务关系担保的意志，与相对人达成合意签订担保合同，因此需要讨论的是公司的意志表达行为以及担保合同两个要素。

（一）公司意志表达行为

我国采用法人实在说，公司具有独立的人格，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利，承担民事义务，以其全部财产独立承担民事责任。其中公司的行为能力是指公司能够以自己的意志和名义独立地进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格，但是公司的意志表达和自然人不同，不能“自由自主”地进行意思表达，其意志表达行为需要依靠公司机关和法定代表人。公司的意思产生于公司机关。公司机关是公司的组成部分，是公司的意思首脑，通常由股东会、董事会、监事会构成，分别产生决策意思、执行和管理意思、监督意思。这种公司意思是一种集体意思，类似于多方协议行为。但是，这种集体意思也不能自动实现和对外表达，通过股东会、董事会形成的决议，还有赖于法定代表人对外传达，由公司的法定代表人或者公司授权的代理人具体实施相应的行为。但并非所有的事项均必须先由公司权力机构经过决议再由法定代表人对外传达，这样会严重阻碍交易效率。因此，在实践中公司法定代表人被赋予广泛的代表权，代表公司对外从事商业交易。但法定代表人和公司毕竟并非同一实体，法定代表人不能完全代表法人，其代表权要受到一定的限制，但此种限制仅为约束法定代表人对外代表公司之限制，在公司外部关系上，代表权或代理权原则上仍然是一种概括的、不受限制的权限。法定代表人代表权的限制可能来源于公司章程或者公司权力机关决议。章程限制例如在章程中可以设置公司的经营范围条款，或者约定某些特定事项的实施必须经过公司股东会或董事会的决议而不能由法定代表人随意代表公司。根据公司法第11条的规定，公司章程的约束力及于公司、股东、董事、监事、高级管理人员等，而不能直接对公司之外的交易相对方产生约束力。股东会、董事会作为公司权力机关也可以通过决议限制法定代表人代表权，但也仅在公司内部产生效力，而不对第三人产生约束力。此外，法定代表人的限制也可能来源于法律规定。例如，公司法规定涉及公司增资减资、发行债券、分立、合并、变更公司组织形式等与公司或股东重大利益切身相关的事项，必须经过股东会决议，也就意味着不能由法定代表人单独实施。由此，公司意志表达行为包含两部分：一是意思形成行为，公司权力机关作出的决议行为；二是意思表达行为，即法定代表人以公司的名义对外表达公司意思的行为。法定代表人的代表行为是否需要由公司权力机关做出的决议作为基础来源，取决于代表行为所涉及的事项是否超出法律、公司章程、公司权力机关决议对代表权的限制，超过相应限制则需要公司权力机关决议作为基础，反之法定代表人行为在代表权限内行使代表权无需公司权力机关决议作为先决条件。

公司意志表达存在瑕疵就可能存在下列情形：

一是意思形成行为存在瑕疵，如决议被宣告无效或者被撤销。意思形成行为仅对公司内部产生效力，换言之，即使公司决议被认定无效或者被撤销，也不会对外部交易即担保合同的效力产生影响。我国公司法中对此已有规定，公司法第22条规定了公司股东会、董事会决议无效和可撤销的情形，股东可以以公司名义提起股东代表诉讼请求撤销，民法典第85条规定营利法人权力机关和执行机关做出的决议被宣告无效或者被撤销的，不影响其与善意相对人形成的民事法律关系。

二是意思表达行为超越代表权限，法定代表人超出法律、公司章程、公司权力机关决议对代表权的限制擅自代表。民法典第61条和合同编第条均对越权代表行为都做出了规定，从法律文本上看均只涉及代表行为是否有效以及效力归属，不直接导致合同“有效或者无效”的私法效果。对于越权代表行为是否产生其他影响合同效力的私法效果，例如影响效力归属，两条规定存在不一致，学界对此也存在一定的分歧。换言之，针对法定代表人代表权所设置的限制仅在公司内部发生效力或者在公司外部亦产生一定的效力，理论上存在分歧。笔者基于公司法作为管理法的定位，秉持此种代表权的限制应仅在公司内部发生效力而对公司外部交易不产生私法效果的观点，具体将在后文详述。

（二）担保合同

从外观上看，公司作为独立的法律主体，与相对人达成合意签订了担保合同。公司意志表达行为由公司法做相应的规定，那合同的效力应该由何种法律调整呢。公司法作为组织法或管理法，是关于公司自身治理的规范和调整。“公司法是关于公司事务管理和业务经营的法律，事务管理指的是公司自身内部事务的管理，包括内部组织机构、权力分配、决策程序、监督程序等等;而业务经营并非指向公司经营的外部交易行为(外部交易行为主要是合同法的任务)，而是指向公司涉外业务的内部管控与治理”。因此，对于公司经营的外部交易行为应当由民法典合同编中与合同、担保等相关的交易法调整，也就是说公司与外部交易相对人签订的担保合同不会因为公司内部的管理制度而失去效力。因此，只要满足了民法典关于民事法律行为的有效要件，符合民法典合同编中有关合同、保证合同效力的相关规定，不存在导致合同无效的法定情形，就应当认定担保合同有效，不论公司意志表达行为存在何种瑕疵均不会导致合同无效的情形出现。二、公司越权担保不同解释路径的评析《会议纪要》认定公司法第16条第1款是对法定代表人代表权的法定限制，认为担保行为不能由法定代表人单独决定而应当以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为基础。缺乏此种决议基础的构成越权代表，至此引入合同法第50条关于法定代表人越权代表的规定来认定合同效力。在明晰公司对外担保的内在逻辑之后就不难看出，这种解释存在一定的逻辑问题。首先，合同法第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”从法律条文来看，此款规定仅根据相对人是否善意认定越权代表行为的效力，并不涉及合同效力有无的问题。民法典颁布以后，合同编第条承袭原合同法第50条的规定，“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”，但也不涉及合同是否有效问题。其次，公司法作为管理组织法，发生管理法上的效果，不应当对外部交易行为是否有效产生影响。公司法第16条第1款作为管理法的条款，是对公司对外商业交易行为的内部管控，对于公司与外部相对人签订的担保合同应当由交易法调整，不应根据是否违反公司法第16条第1款判断合同无效或者有效。再次，公司法第16条第1款“并非是对代表人权限的（法定）限制”，未强制要求公司对外担保必须要有股东会或者董事会的决议，而是将权利赋予公司章程。章程可以规定股东会、董事会、股东会或董事会为决议机关，也可以不将对外担保的权力限制给股东会或董事会，不能推定相对人知晓。在《会议纪要》颁布以前，理论和实务界关于法定代表人越权担保的效力问题就已经存在着不同的解释路径，主要有“强制性规定说”“内外关系区分说”“溢出作用说”。下文将根据前述对公司对外担保内在逻辑的阐述对不同解释路径进行深入分析。

（一）强制性规定说及其缺陷

此种学说